La question de la garde de l’enfant plus précisément celle de la résidence habituelle de l’enfant ne pose aucune difficulté tant que les parents vivent ensemble, la résidence de l’enfant est fixée chez ses père et mère (art. 371-3 du code civil). Cette question resurgit généralement après la séparation des parents et constitue un enjeu important pour le devenir de l’enfant tout comme pour les rapports parentaux.
Le législateur pour résoudre cette difficulté a prévu deux systèmes. Il a déterminé que cette résidence pouvait être fixée habituellement chez un des parents et l’autre parent bénéficierait dans ce cas d’un droit de visite et d’hébergement, soit la résidence est alternée c'est-à-dire que la résidence est en alternance chez les deux parents (article 373-2-9 du Code civil). Il convient toutefois de signaler qu’en ce qui concerne la garde alternée, elle n'est possible que lorsque les deux parents jouissent de l'autorité parentale et donc n'ont pas été privés de leurs droits et devoirs envers l'enfant au titre d'une décision de justice.
La détermination du parent chez lequel résidera l’enfant peut donc se faire d’un commun accord entre les parents. A défaut, en cas de désaccord il appartiendra aux juges aux affaires familiales de trancher la question. Pour se faire il doit conformément à l’article 373-2-11 du Code civil prendre en considération un certain nombre d’éléments listés par cet article. Il s’agit entre autre : de la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure, des sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 du code civil, de l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, du résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant, des renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 du code civil, etc.. Dans tous les cas il ne tient compte dans sa décision que de l’intérêt de l’enfant.
Le respect et l’application de ce droit de garde et de visite est souvent source de nombreux contentieux. Ainsi celui des parents qui ne respecterait pas le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent encourt la sanction de la loi. Le code pénal prévoit le délit de non-présentation d’enfant. Il s’agit du fait volontaire destiné à empêcher le parent d’exercer ses droits sur l’enfant. Cette infraction est passible d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende. Le parent dont le droit sera ainsi bafoué pourra saisir le juge aux affaires familiales afin de faire ordonner le respect du droit de visite sous une astreinte financière. Toutefois certains motifs peuvent justifier le non respect du droit de garde et de visite d’un des parents, il s’agit en occurrence de la violence sur l’enfant et du refus de l’enfant.
Le Cabinet EDJANG Avocat vous assiste et vous conseille dans le cadre de toutes vos procédures relative à la détermination de la résidence habituelle de votre enfant.